（特別の利害関係を有する社員は、議決から排除してもいいですか）で説明したように特別の利害関係があっても社員は議決に加わることができますが、評議員及び理事は加わることができません（法人法 95②、 197、189③ ）。また、理事が法人と利益が相反する取引をするときは、理事会（理事会非設置法人にあっては社員総会）の承認を受けなければなりません（法人法 84、92、197 ）。これが利益相反取引ですが、これは理事が法人と取引をする場合だけでなく、理事が他の法人の理事や取締役でその法人と取引する場合も含みます。それでは、この特別の利害関係者あるいは利益相反取引とはどこまでか、これが今回のテーマです。
- 特別利害関係ありとして評議員・理事が議決に加われないのは、どういう場合ですか
- 利益相反取引とは、どういう取引をいうのですか
- 法人・個人間の直接取引は、どう判別したらいいですか
- 理事が社長等である場合、法人間直接取引は、どう判別したらいいですか
- 行為類型に当たるすべての利益相反取引について理事会の承認が要るのですか
- 利益相反取引の承認は、包括的にできますか
- 利益相反取引の承認を受け忘れた場合、どうすればいいですか
- 利益相反取引の承認を受けなかったら、どうなるのですか
議決に加わることができる場合とできない場合とに分けて例示すると、おおむね次のようになります。
この制限は、案件が評議員・理事の個人的な利害に直接絡んでいるために公正な議決権の行使が期待できない場合です。
したがって、
- これは、利益相反とは違います。Aが甲、乙両法人の代表者を兼ねていて、甲、乙両法人を代表して不動産売買契約を締結するのは、利益相反に当たりますが、これは法人間の取引であり、Aに直接の利害は発生しませんので特別利害関係には当たらず、この不動産の売却処分・購入を決定する理事会決議には加わることができます。
- しかし、これと利益相反取引の承認決議とは別です。承認決議は、その理事個人の責任（損害賠償責任や解任事由）と直接に結びついているので（法人法111、176 、198）、当該理事は承認決議に加わることはできません。
- なお、理事会決議が不動産の売却・購入を決定するものであっても取引の相手方が理事個人であるときは、当該理事はその決議に加わることはできません。
法人は肉体をもたないために誰かが法人を代表又は代理して行為をしなければ法人は取引をすることができません。この場合、代表者又は代理人が行った行為の結果は、法人に帰属します。これが代表又は代理の法理です（民法99）。つまり、代表行為又は代理行為においては、行為内容の決定は、代表者又は代理人の判断（裁量）に委ねられているということです。
このため、法人の代表者（代理人）の行為の中には、これらの者の判断に委ねていては、法人の利益が犠牲にされるおそれがある行為類型があります。これが利益相反取引です。これは行為類型ですから現実にその取引によって法人の利益が害されるとか、害する意図があるとかいうことではありません。法律はこれを直接取引と間接取引の二つに分けて定めています。これらの行為をする理事は、予め理事会の承認を受けなければなりません。なお、理事が法人の事業の部類に属する取引（競業取引）をしようとするときも同様です。（法人法 84① ）
法律は、直接取引を「理事が自己又は第三者のために」と規定していますが（法人法 84①二 ）、これは理事が「取引当事者（相手方）となって」又は相手方を「代表又は代理して」自法人と取引をすることです。
このうち個人が相手方となるのが法人・個人間取引ですが、これには理事が取引当事者となる自己契約と理事以外の個人が取引当事者となる双方代理とがあります。
したがって、理事個人が相手方当事者となるときは、誰が法人を代表・代理しても又は誰が理事を代理しても自己契約です。
法人・個人間の取引については、次のように判別します。
法人間取引とは、直接取引のうち法人・個人間取引以外の取引すなわち法人が相手方当事者となる取引ですが、理事が他の法人の代表者や理事、取締役等である場合、利益相反の可能性が出てきます。これについては、次のように判別します。
ポイントは、
- 誰が自法人を代表・代理するかではなく、相手方法人を誰が代表・代理するかです。
- それが自法人の理事である場合、利益相反取引に当たるということです。
- 法人間取引には、自己契約はありませんからすべて双方代理です。
- 理事は、代表理事に限りません。すべての理事です。
取引というのは、あらゆる取引のことですから理事が法人のコンサートのチケットを買うにも、理事のお店から消耗品を購入するにもいちいち理事会の承認が要るとすると大変ですが、行為類型に当たるすべての利益相反取引について理事会の承認が必要なわけではありません。
形式的には、利益相反取引に当たる場合でも、法人が不利益を受けることがない取引や既に取引内容が定まっていて理事に裁量の余地がない取引については、承認は不要です。
おおむね次のような取引は、利益相反取引に当たらないとされています。
したがって、一般的には、理事がチケットを買って法人のコンサートに出席するのにいちいち理事会の承認を受ける必要はないでしょう。また、法人が理事にコンサートへの出席を招請したとしても、それが理事の業務の執行としてであるならば、取引ではないので不要です。
消耗品を理事のお店から買うといってもそれが継続的で相当量になり、価格も特別となると利益相反の問題が出てきます。
利益相反取引の承認は、取引のつど個別にとるのが原則ですが、このような場合、包括的に承認することもできます。一般的には、当該取引の重要な事項（取引の相手方、種類、期間、価格、限度等）を予め合理的に定めて包括的に承認します。
法律は事前の承認を求めていますが、事後の承認も可と解されています。
なお、理事会設置法人においては、事前の承認のほかに理事会に対する事後の報告義務もありますので（法人法 92②、197 ）、その機会を捉えることもできます。
二つの問題が生じます。
- 義務違反と責任
理事は、利益相反取引をしようとするときは、理事会の承認を受けなければならないという職務上の義務を負っていますから（法人法 84①、92①、 197 ）、この法令違反・義務違反となり、当該理事はその任務を怠ったものとの推定を受け、損害賠償責任を負い、損害額についても相手方の得た利益額と推定され（法人法 111、198 ）、これは正当な解任事由ともなります（法人法 70、176 ）。
- 利益相反取引の効力
もう一つは、承認を受けないで行った取引の効力の問題です（法人法 84② 、197）。
取引が無効であるならば、本来、取引は何の効力も生じないので取引はなかったと同じで、誰でもいつでも誰に対しても無効を主張でき、追認しても有効になりませんが、判例・多数説は、無効ではあるが、それを行った理事からは無効の主張はできないとし、法人が第三者に対して無効を主張できるのは、第三者がこの承認を欠くことを知っていたこと、又はその知らなかったことにつき重過失があることを立証した場合に限るとして、相対無効説を採っており、追認もできるとしています。
これらを勘案すると、できるだけ承認手続きを取っておくのがベターでしょう。